Cour de Justice : flexibilité des consortiums dans les marchés publics

Le cas d’espèce

L’affaire concernait une loi italienne stipulant qu'une fois qu'un consortium a soumis une offre, sa composition ne peut en principe plus être modifiée, même si l’autorité adjudicatrice prolonge le délai de dépôt des offres. La seule exception à cette règle concerne, par exemple, le décès ou la faillite de l’un des membres du consortium. Si une entreprise tente néanmoins de quitter le consortium sans relever d’un cas d’exception, la législation italienne prévoit notamment que l’ensemble du groupement doit être exclu. Cette application rigide a soulevé des doutes quant à sa compatibilité avec le droit de l’Union, notamment avec la directive 2004/18/CE sur les marchés publics et le principe de proportionnalité, conduisant à un arrêt de la Cour de justice.

Principes européens de proportionnalité et d'égalité de traitement

La Cour a rappelé que les règles relatives aux marchés publics doivent respecter le principe de proportionnalité, lequel exige que les restrictions imposées ne dépassent pas ce qui est strictement nécessaire pour atteindre les objectifs des directives. Concrètement, cela signifie que des règles interdisant toute modification d’un consortium peuvent être excessives dans certains cas, notamment lorsqu’une prolongation de la période de soumission est imposée – comme dans cette affaire où la prolongation a été demandée jusqu’à huit reprises (!). Une interprétation contraire empêcherait les entreprises de se retirer d’un groupement en cas de circonstances imprévues ou d'autres événements.

Accès des PME et promotion de la concurrence

La décision de la Cour s'inscrit dans l’objectif des règles de marchés publics visant à promouvoir l'accès aux marchés publics, y compris pour les petites et moyennes entreprises (PME). En participant à des consortiums, les petites entreprises peuvent combiner leurs ressources pour répondre aux exigences de capacité. Le droit de soumettre une offre en tant que consortium ne peut cependant être dissocié de la question de savoir si ce consortium peut être modifié ultérieurement (et, le cas échéant, sous quelles conditions), tant que les conditions initiales de l’offre sont respectées.

Responsabilités nationales et européennes

La Cour de justice a déclaré qu’il appartient aux États membres de déterminer comment les modifications de consortiums peuvent être mises en œuvre, à condition que ces règles soient conformes aux principes européens. La directive 2004/18 sur les marchés publics – encore applicable dans ce cas – ne contient pas de dispositions spécifiques sur les modifications de consortiums, laissant ainsi aux États membres une marge pour établir leur propre cadre. Cependant, ces règles nationales doivent respecter les principes fondamentaux d'égalité et de proportionnalité, et ne doivent pas constituer des obstacles excessifs. À la lumière de sa jurisprudence antérieure, la Cour a finalement jugé que la réglementation italienne en cause était incompatible avec le droit de l’UE. Cette incompatibilité serait avérée si, premièrement, les autres membres du consortium restant satisfont toujours aux exigences définies par l’autorité adjudicatrice, et si, deuxièmement, la position concurrentielle des autres soumissionnaires n’est pas affectée par leur maintien dans la procédure.

Règles belges en matière de marchés publics

Cette jurisprudence de la Cour de justice est conforme à la réglementation belge actuelle applicable aux marchés publics publiés en Belgique. Cette réglementation intègre explicitement le principe de proportionnalité en ce qui concerne la composition des groupements d’entrepreneurs. L'article 8 de la loi belge sur les marchés publics du 17 juin 2016 stipule expressément que les conditions imposées aux groupements d’entrepreneurs pour l’exécution d’un marché doivent être « proportionnées » (c’est-à-dire conformes au principe de proportionnalité). Le législateur belge a ainsi aligné les règles belges sur (l'article 19 de) la directive 2014/24/UE relative aux marchés publics, où ce principe est également consacré.

Dans ce contexte, il convient également de citer l'article 55 de l'Arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics. Cet article prévoit que, dans les procédures en deux phases (notamment une procédure restreinte, une procédure concurrentielle avec négociation, un dialogue compétitif ou un partenariat d'innovation), seules les candidats sélectionnés sont autorisés à soumettre une offre. Toutefois, le deuxième alinéa de cet article prévoit une exception en déclarant que « les documents du marché [peuvent] permettre que l’offre soit soumise par un groupement d’entrepreneurs composé d’un candidat sélectionné et d’une ou plusieurs personnes non sélectionnées. » Cette exception peut également être considérée comme une expression du principe de proportionnalité évoqué dans l’arrêt en question. Il convient de noter que cette exception exige une disposition explicite dans les documents du marché (« les documents du marché [peuvent] permettre que… »), ce qui peut être recommandé pour les adjudicateurs souhaitant maintenir une certaine flexibilité au cours de la procédure de passation. Comme le confirme l'arrêt discuté, cette flexibilité peut s’avérer indispensable tôt ou tard.

Stijn Maeyaert – Fanny Cloetens