Vers une nuance du principe selon lequel le soumissionnaire est responsable de la diligence de son offre ? Le Conseil d'État se prononce

Rappelons d'abord les principes. En règle, les soumissionnaires sont les premiers responsables des erreurs et des imprécisions contenues dans leurs offres. Dans le cadre de l'examen de régularité prévu à l'article 35 AR Passation, le pouvoir adjudicateur soumet ensuite les offres soumises à un examen du prix ou du coût. Dans le cadre de cet examen général des prix, un soumissionnaire peut se voir adresser une demande de renseignements complémentaires, conformément à l'article 84 Loi Marchés Publics, mais le pouvoir adjudicateur n'est en principe pas obligé de le faire. Si cet examen général des prix révèle que des prix sont proposés qui semblent anormalement bas ou élevés, le pouvoir adjudicateur procédera à une enquête formelle sur les prix conformément à l'article 36 AR Passation.

Le marché public qui a donné lieu à l'arrêt du Conseil d'Etat n° 256.528 concernait un marché public de services ayant pour objet un accord-cadre sur la rédaction et de conception graphique pour une durée de quatre ans. Le marché a été divisé en deux lots et attribué par le biais d'une procédure négociée directe avec publication préalable.

Vingt offres ont été soumises pour le marché. L'offre de la partie requérante a été déclarée substantiellement irrégulière car le pouvoir adjudicateur avait constaté lors de la vérification des prix que son prix horaire proposé était anormalement bas et donc "en dessous du coût". Le pouvoir adjudicateur est parvenu à cette conclusion en comparant le prix horaire de la requérante avec les prix des autres offres, ainsi qu'avec les prix proposés pour un marché similaire en 2020. Sur cette base, le pouvoir adjudicateur a décidé qu'il existait une distorsion de concurrence et une incertitude quant à la capacité de la partie requérante à exécuter le contrat dans les conditions spécifiées. Le pouvoir adjudicateur n'a pas demandé de justification du prix au sens de l'article 36 AR Passation, étant donné que cet article ne s'appliquait pas à ce marché et que, selon lui, il y avait suffisamment de motifs pour exclure l'offre.

La partie requérante n'était pas d'accord avec ce raisonnement et a déposé une demande de suspension. Elle y souligne qu'en tant qu'entreprise individuelle, elle a des frais généraux très faibles par rapport aux autres soumissionnaires, de sorte qu'elle dispose d'un salaire mensuel net suffisant pour le prix proposé. Elle a également fait valoir son expérience, son efficacité et le fait qu'elle compte de grandes entreprises parmi sa clientèle. Selon la partie requérante, le pouvoir adjudicateur devait se fonder sur des éléments objectifs pour juger si son prix était inférieur au coût de revient et ces éléments ne ressortaient pas du rapport d'attribution. Par conséquent, le rejet de son offre n'était pas suffisamment justifié.

Le Conseil d'État a finalement confirmé le point de vue de la partie requérant.

Tout d'abord, le Conseil d'Etat a souligné que, conformément à l'article 36, § 6 AR Passation, l'article 36 AR Passation ne s'appliquait pas à la procédure négociée directe avec publication préalable. Par conséquent, il n'y avait pas d'obligation légale pour le pouvoir adjudicateur d'effectuer une enquête de prix. 

Toutefois, le pouvoir adjudicateur était tenu de soumettre les offres soumises à une vérification des coûts et des prix, comme le prévoit l'article 35 de l'AR Passation. À cet égard, le Conseil a noté qu'en application de l'article 84 Loi Marchés Publics, le pouvoir adjudicateur pouvait demander des informations supplémentaires au soumissionnaire pour établir différents prix horaires.

Selon le Conseil d'État, le fait que le prix horaire proposé par la partie requérante pour les deux lots du marché différait sensiblement des prix des autres soumissionnaires semblait être un indice que la partie requérante aurait pu proposer un prix d'offre anormalement bas. Toutefois, le Conseil a souligné que de telles différences de prix significatives se produisent plus souvent dans le cadre d'un marché de prestations intellectuelles.

Au vu des constatations qui précèdent, le Conseil d'Etat estime que la différence de prix constatée par le pouvoir adjudicateur n'apparaît pas suffisante pour conclure, sans autre enquête, que le taux horaire indiqué par la partie requérante est inférieur au coût. 

Selon le Conseil d'Etat, bien qu'en l'espèce le pouvoir adjudicateur n'ait pas été obligé d'effectuer une vérification de prix conformément à l'article 36, § 6 AR Passation, même en l'absence d'une telle obligation légale, il semble qu'il existe dans certains cas une obligation pour le pouvoir adjudicateur d'interroger le soumissionnaire concerné sur le prix qu'il a proposé.

Par conséquent, le Conseil d'État a conclu que les raisons sur la base desquelles le pouvoir adjudicateur a décidé de rejeter l'offre de la partie requérante n'ont pas été suffisamment examinées et que le pouvoir adjudicateur aurait dû donner à la partie requérante la possibilité d'expliquer le prix horaire qu'elle avait proposé avant de déclarer son offre substantiellement irrégulière. Le Conseil a donc décidé de suspendre la décision d'attribution.

La principale conclusion qui peut être tirée de l'arrêt en question est que le pouvoir adjudicateur ne peut pas simplement décider de l'irrégularité d'une offre si cette irrégularité aurait pu être évitée en interrogeant le soumissionnaire concerné. 

Attention: un soumissionnaire reste le premier responsable du contenu, et donc des erreurs et ambiguïtés, de son offre. Toutefois, le Conseil semble reconnaître que l’erreur est humaine et que, même en faisant preuve de prudence, certaines erreurs et ambiguïtés peuvent toujours se glisser dans une offre. Dans un tel cas, on peut s'attendre à ce qu'un soumissionnaire diligent ne décide pas immédiatement de l'irrégularité de cette offre.

Dans sa jurisprudence récente, le Conseil d'État a entériné ce principe non seulement pour les ambiguïtés dans les prix, mais aussi en présence ou en l'absence d'une erreur purement matérielle telle que visée à l'article 34 AR Passation (arrêt n° 253.627 du 2 mai 2022) et dans un cas où le soumissionnaire avait assorti ses prix d'une sorte de réserve (arrêt n° 255.083 du 22 novembre 2022). Nous notons que les deux arrêts mentionnent également un avis contraire de l'auditorat dans chaque cas et, comme l'arrêt discuté ici, il s'agit d'arrêts (du 12ème chambre néerlandophone du Conseil d'Etat) rendus dans le cadre de recours en suspension dans des cas d'extrême urgence. Comme il n'existe pas encore d'arrêt d'annulation dans le même sens, il reste donc à attendre une confirmation sur le fond de ce revirement apparent de la jurisprudence du Conseil. Nous suivrons l'évolution de la situation pour vous !